이제까지 판례에 따르면 근로자가 근로지에서 대기하면서 작업없이 휴식하는 경우라도 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘감독을 받고 있다면 근로시간으로 인정된다. 하지만 정기적인 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설내 대기하는 등 근무밀도가 낮고 정상적인 업무와 관련되지 않은 일을 하지 않는 일직이나 숙직의 경우 근로시간으로 인정되지 않는 대신 관례적으로 실비변상적인 금품만을 지급한다. 또한 직장에서 대기하고 정상적인 업무와 관련이 있더라도 대기하는 시간동안 사용자의 지휘감독을 받지 않고 근로자가 자유롭게 활용하거나 외출 등이 가능하다면 근로시간으로 인정되지 않고 있다.

병원에서의 당직은 크게 일반당직과 온콜대기(당직)으로 나눌 수 있다. 근로지인 병원에서 대기하면서 정상적인 업무와 관련된 일을 하는 일반당직의 경우 업무강도가 일반근무에 비하여 낮아도 근로시간으로 인정된다. 하지만 근로지인 병원에서 대기하지 않고 병원 밖에서 지내다가 호출(온콜)이 발생하면 복귀하여 업무와 관련된 일을 하는 온콜대기의 경우 업무강도는 낮지만 근로시간으로 인정되고 있지 않다. 다만 실제 호출로 병원으로 복귀하여 업무와 관련된 일을 하는 경우에만 해당시간을 근로시간으로 인정받고 있다. 하지만 온콜대기를 하는 많은 의사들은 야간 및 심야, 그리고 주말 및 공휴일 등 시간의 제한없이 발생하는 호출을 대비하여야 하기 때문에 활동범위나 행동에 많은 제한을 받는다. 이로 인하여 당직기간동안 자유롭게 다른 도시나 여행지로 여행을 가지 못하며, 테마파크와 같이 사람이 많거나 넓어서 빠져나오는데 많은 시간이 소요될 것으로 생각되는 장소에 가지 못하는 등 자유로운 이동의 폭이 매우 좁고, 수영 이나 축구와 같이 바로 전화기를 휴대할 수 없는 운동에 참여가 거의 불가능하고, 자유로운 알코올섭취가 제한된다. 이러한 제한으로 인하여 휴게시간을 마음껏 누리지 못할 뿐 아니라 시도때도 없이 발생하는 응급호출로 인하여 스트레스를 받고 있다.

그렇다면 온콜대기시간도 근로시간으로 인정받을 수 있을까? 최근 법원의 판결이 나와 소개하면 다음과 같다.

종합병원 A는 소속된 간호사 등 근로자들에게 온콜대기시간을 근로시간에 포함하지 않은 채 통상임금을 산정하고, 이렇게 산정된 통상임금을 기반으로 시간외수당 등 각종 수당을 지급했다. 이에 A병원 간호사 등은 온콜대기시간도 근로시간에 포함한 후 통상임금을 다시 산정해야 한다고 주장하면서 소송을 제기하였다.

1심과 2심은 온콜대기시간도 통상적인 근로의 연장으로 통상임금에 포함돼야 한다고 판결했다. 특히 2심 재판부는 간호사 등은 병원환자들을 대상으로 통상적인 업무를 계속할 목적으로 야간과 휴일에 온콜대기 근무를 하게 된 것으로 온콜대기시간 대부분을 병원이 아닌 자택 등에서 보냈다고 하더라도 야간 또는 휴일에도 평일주간에 행하는 본래의 업무를 수행하기 위해 상시적으로 대기하는 형태로 근로를 제공한 것이기 때문에 온콜대기시간 역시 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래에 놓여있는 시간이라고 판단하였다.

하지만 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 병원에 근무하는 운전기사와 기계·전기기사, 방사선기사, 임상병리사 등의 경우 온콜당직 중에 수행한 업무내용이 무엇인지, 통상근무와 차이가 있는지, 온콜대기 중 자유롭게 이용할 수 시간이 어느 정도 있었는지 등을 알 수 있는 증거가 없고, 수술실 간호사, 방사선기사와 임상병리사의 경우 수술실, 영상의학실, 진단검사의학실에서 실제 온콜로 병원에 돌아온 자료가 제출됐으나, 이것 만으로는 통상적인 근무시간에 수행한 업무내용이 무엇이었는지, 온콜대기가 통상적인 근무와 비교해서 근무밀도가 어느정도 차이가 있는지, 자택에서 온콜대기를 하다가 콜을 받으면 몇 분 안에 출근해야 하는지 등을 알 수 없고, 원고들의 자택에서의 온콜대기시간 전부가 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래에 놓여있는 근로시간에 해당하는지, 그 중 어느 범위까지 근로시간으로 보아야 하는지를 판단하기 어렵다고 원심판결을 파기환송하였다. 그러면서 원심은 온콜대기시간 전부가 실질적으로 사용자인 피고의 지휘감독 아래에 놓여 있는 근로시간에 해당하는지, 그 중 어느 범위까지 근로시간으로 보아야 하는지를 심리해야 한다고 판단하였다. (대법원 2024.11.14. 선고 2021다220062, 2021다220079, 2021다220086, 2021다220093 판결)

이 판결은 일반적으로 본래의 업무가 연장되거나 그 내용과 질이 일상적인 근로와 유사한 경우에는 근로시간에 포함되어야 하지만 온콜대기와 같이 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에는 본래의 업무에 종사한 시간만을 근로시간으로 보아야 한다는 기존 대법원의 판례를 확인하는 판결이라고 할 수 있다. 다만 앞서 이야기한 바와 같이 고등법원은 온콜대기시간 중에서 실질적으로 사용자의 지휘감독아래서 있는 시간이 어디부터인지 (예를 들어 병원에 도착한 시간부터 근로시간으로 인정할 지 아니면 호출을 받은 시간부터 근로시간으로 인정할지 등), 온콜대기의 근로시간 인정정도(온콜대기시간을 일부만이라도 근로시간으로 인정할지 아니면 아예 인정할지 않을지, 혹은 부분적으로만 인정할지 등)에 대하여 논의와 판단을 해야 할 것으로 생각한다. 개인적으로는 온콜대기와 같이 정규근로와 다른 여러 다양한 형태의 근로를 단순히 정규근로시간으로 인정할지 아닌지와 같은 이분법적으로 해석하기 보다는 완전히 새로운 근로형태로 입법하여 이를 토대로 정규근로와 다르게 보상해야 한다고 생각한다.

여기서 주의할 것이 있다. 만약 온콜대기시간이 근로시간으로 인정받는다고 하면 대학병원 겸임교수도 이에 해당될까? 그렇게 될 수도 있지만 그렇지 않을 수도 있다. 대학병원 겸임교수의 경우 신분이 근로기준법상 근로자가 아니고 교육공무원이기 때문이다. 다만 대학병원의 임상교수나 대학병원이 아닌 종합병원에 근무하는 전문의의 경우 근로기준법상 근로자이기 때문에 이에 대한 혜택을 받을 수 있을 것으로 생각된다.

참고로 2025년 3월 발표된 의료개혁 2차 실행방안에 따르면 2차종합병원을 포괄병원과 거점병원으로 나누어 포괄병원의 경우 24시간 진료를 위해 의료진의 당직/대기 비용을 지원하기로 하였다. 포괄2차 종합병원 지원사업은 2025년 상반기 중에 참여기관을 선정하고 하반기부터 사업을 시작할 예정이다. 하지만 정부가 의사들의 온콜대기에 대하여 누구를 대상으로 얼마나 어떻게 지원할지에 대한 구체적인 정보는 알려지지 않고 있다.